Selon les textes en vigueur, le congé de paternité et d'accueil de l'enfant indemnisé par la Sécurité sociale est ouvert au père salarié de l'enfant ou, à défaut, au conjoint, concubin ou partenaire pacsé salarié de la mère, lorsqu'il n'est pas le père.
Se posait alors la question de savoir si ces dispositions n'étaient pas discriminatoires puisque dans un couple d'hommes, lorsque seul l'un établit un lien de filiation avec l'enfant, l'autre se trouve privé du congé, contrairement au conjoint de la mère dans un couple hétérosexuel.
Saisi du litige, le Conseil constitutionnel a répondu par la négative. Selon lui, cette différence de traitement est justifiée par l'objectif de la loi, à savoir soutenir la mère dans la période de vulnérabilité qui suit l'accouchement.
Les Sages précisent également que dans le cas d'un couple de femmes ayant eu recours à une PMA, la femme ayant établi un lien de filiation par reconnaissance conjointe doit pouvoir bénéficier du congé, sous peine de méconnaître le principe d'égalité devant la loi.
Enfin, concernant les personnes transgenres, la jurisprudence constante de la Cour de cassation impose que la filiation soit établie selon la réalité physiologique. Ainsi, une personne transgenre ayant accouché bénéficie du congé maternité, et son partenaire peut prétendre au congé de paternité, s'il vit avec elle ou a un lien de filiation avec l'enfant.